Na tle art. 15111 K.p. trzeba rozróżnić dwa pojęcia, a mianowicie udzielenie dnia wolnego w zamian za pracę w niedzielę lub w święto, od niewykorzystania takiego dnia z przyczyn dotyczących oczywiście wyłącznie pracownika.
Pracodawca ma obowiązek udzielić dnia wolnego, czyli określić ten dzień wolny w harmonogramie czasu pracy, względnie wyznaczyć go we właściwym terminie w razie dorywczej pracy w te dni. Oczywiście tak wyznaczony dzień wolny już uprawnia pracownika do jego wykorzystania, bez jakichś dalszych uzgodnień.
Z uwagi na to, że przepracowanie niedzieli albo święta stwarza stan nabycia przez pracownika prawa do dnia wolnego w zamian, wobec tego np. choroba pracownika w dniu wyznaczonym jako wolny za pracę w niedzielę powoduje, że dzień wolny jest niewykorzystany i powinien być udzielony w terminie późniejszym.
W przypadku niewykorzystania dnia wolnego za pracę w niedzielę, pracodawca ma obowiązek udzielić pracownikowi dnia wolnego do końca okresu rozliczeniowego czasu pracy. Jeżeli nie ma możliwości udzielenia dnia wolnego w tym terminie, wówczas pracownikowi przysługuje dodatek do wynagrodzenia w wysokości 100% za każdą godzinę pracy w niedzielę.
Należy przy tym zaznaczyć, że dodatek ten jest niezależny od dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych, przysługującego z mocy art. 1511 § 1 K.p. Może się zdarzyć tak, że pracownikowi będzie przysługiwał dodatek 50% z tytułu przepracowania godzin nadliczbowych w niedzielę, zgodnie z przyjętym harmonogramem.
Następnie z powodu choroby pracownik nie wykorzysta dnia wolnego w zamian za pracę w niedzielę, a nie będzie możliwości udzielenia tego dnia do końca okresu rozliczeniowego, gdyż stosunek pracy ustanie.
W takim przypadku z tytułu nieudzielenia dnia wolnego w zamian, pracownikowi będzie przysługiwał 100% dodatek za każą godzinę pracy w tę niedzielę, niezależnie od normalnego wynagrodzenia i dodatku 50% z tytułu pracy w godzinach nadliczbowych.
Należności te przysługują z dwóch niezależnych tytułów, na co wskazuje także uchylenie dotychczasowej treści art. 134 § 2 K.p. - w brzmieniu do 31.12.2003 r.. Pierwszy tytuł to wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych _ (art. 1511 § 1 K.p.) _ a drugi tytuł to niewykorzystanie dnia wolnego za pracę w niedzielę lub w święto, należny na podstawie art. 15111 § 3 K.p.
Niemożliwość udzielenia dnia wolnego za pracę w święto należy rozumieć w sposób obiektywny. To znaczy, przykładowo, pracownik jest chory i wobec tego nie ma możliwości udzielenia mu do końca okresu rozliczeniowego dnia wolnego. Niemożliwość udzielenia dnia wolnego nie może być okolicznością leżącą po stronie pracodawcy, np. pracodawca nie może tłumaczyć nieudzielenia dnia wolnego spiętrzeniem prac i potrzebą pracy w godzinach nadliczbowych.
W przypadku dnia wolnego w zamian za pracę w świętoustawodawca dokonał zmiany w stosunku do stanu prawnego obowiązującego do dnia 31.12.2003 r. poprzez przyznanie pracownikowi prawa do dnia wolnego w zamian, który ma być udzielony przez pracodawcę do końca okresu rozliczeniowego, w którym święto przepracowane przypadało.
Poprzednio kwestia ta zależała od pracodawcy, który mógł udzielić dnia wolnego albo zapłacić wynagrodzenie wraz z dodatkiem za pracę w godzinach nadliczbowych. Rozwiązanie zobowiązujące pracodawcę do udzielenia dnia wolnego za pracę w święto jest w pełni słuszne, gdyż tym samym dzień będący świętem będzie rzutował na prawo pracownika do wypoczynku.
Może się zdarzyć, że udzielony dzień wolny w zamian nie zostanie wykorzystany, np. z uwagi na nieobecności w pracy z powodu choroby, wówczas pracownikowi przysługuje prawo do dodatku 100% za każdą godzinę pracy w święto. Dodatek ten jest, tak samo jak w przypadku niedzieli, niezależny od prawa pracownika do wynagrodzenia za pracę i dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych, przysługującego z tytułu przepracowanego święta na podstawie art. 1511 § 1 K.p.
Prezentowane są poglądy jakoby pracownik nie nabywał prawa materialnego do dnia wolnego od pracy w przypadku wcześniejszego przepracowania niedzieli lub święta. Dotyczy to stanów faktycznych, w których pracodawca udzielił pracownikowi dnia wolnego w zamian za pracę w niedziele lub święto, jednakże dzień ten nie został wykorzystany.
Przykładowo, ze względu na wyjątkowe potrzeby pracodawcy, pracownik pracował np. w dniu 30 października 2005 r., za co otrzymał dzień wolny od pracy 2 listopada 2005 r. Jednakże od dnia 2 do 7 listopada 2005 r. był niezdolny do pracy z powodu choroby i dlatego ten dzień wolny udzielony w zamian za przepracowana niedziele nie został wykorzystany.
Na tle takich sytuacji, głoszone są poglądy jakoby pracownikowi nie przysługiwał dzień wolny w zamian w związku z niewykorzystaniem dnia 2.11.2005 r. Zaprezentowana wykładnia jest oczywiście błędna, gdyż pozostaje w sprzeczności z gramatycznym brzemieniem art. 15111 § 2 K.p.
Po pierwsze, w art. 15111 § 2 K.p. istnieje wyraźny zapis stanowiący, co następuje: „Jeżeli nie jest możliwe* wykorzystanie w terminie wskazanym w § 1 dnia wolnego od pracy w zamian za pracę w niedzielę, pracownikowi przysługuje dzień wolny od pracy do końca okresu rozliczeniowego, a w razie braku możliwości udzielenia* takiego dnia wolnego od pracy w tym terminie – dodatek do wynagrodzenia w wysokości określonej w art. 1511§ 1 pkt 1, za każda godzinę pracy w niedzielę”.
Z tego gramatycznego zapisu ustawodawcy, jasno wynika, że może wystąpić sytuacja w której pracodawca udzieli dnia wolnego w zamian, w terminie 6 dni kalendarzowych, lecz ten dzień nie zostanie przez pracownika wykorzystany. Mamy więc do czynienia z przyczynami leżącymi po stronie pracownika, w szczególności taką jak choroba.
Jeśli z powodu choroby pracownik nie wykorzysta dnia wolnego udzielonego w zamian za przepracowaną niedzielę, to pracodawca musi udzielić mu dnia wolnego w terminie do końca okresu rozliczeniowego czasu pracy, w którym przepracowana niedziela wystąpiła, chyba, że nie jest to możliwe.
Po drugie, nie można zasadnie twierdzić, że pracodawca, który w naszym przypadku udzielił w dniu 2 listopada 2005 r., dnia wolnego w zamian za pracę w niedzielę, który to dzień nie został wykorzystany przez pracownika z powodu choroby – miałby być uwolniony od dalszych powinności, bowiem te obowiązki są wyraźnie zapisane w art. 15111 § 2 K.p.
Tworzący taką wykładnię, musieliby wyjaśnić rozumienie art. 15111§ 2 K.p., gdyż zakładając poprawność ich kierunku wykładniowego, w rzeczywistości przepis ten byłby zbędny. Wskazana interpretacja jest więc klasycznym przykładem zmiany prawa przy pomocy błędnej wykładni, co jest oczywiście niedopuszczalne.
Po trzecie, nieporozumienie być może wynika stąd, że zwrot „jeżeli nie jest możliwe wykorzystanie...” tłumaczy się błędnie jako niemożliwość wykorzystania z przyczyn leżących po stronie pracodawcy. Na przykład, pracodawca udzielił dnia wolnego w zamian 2 listopada 2005 r. a następnie w tym dniu pracownika zatrudnił.
Taki przypadek jest oczywiście prawnie niedopuszczalny, a poza tym wskazanego zwrotu nie można tłumaczyć jako niemożliwości wykorzystania dnia wolnego z przyczyn dotyczących pracodawcy. Pracodawca bowiem, realizując swój obowiązek musi udzielić dnia wolnego w zamian, chyba, że jest to niemożliwe. Jeśli pracodawca udzieli takiego dnia wolnego w zamian, to jego niewykorzystanie może wynikać jedynie z okoliczności leżących po stronie pracownika.
Czym innym jest niemożliwość udzielenia dnia wolnego w zamian i gdyby o to ustawodawcy chodziło wówczas użyłby dwukrotnie takiego zwrotu a nie dwóch odmiennych sformułowań.
Zważyć trzeba, że w samym art. 15111 § 2 K.p. ustawodawca używa dwóch odmiennych zwrotów:
- w razie braku możliwości udzielenia dnia wolnego...
- jeżeli nie jest możliwe wykorzystanie...
i zwroty te muszą mieć inne znaczenie, co wynika jednoznacznie z ich różnego gramatycznego brzemienia.
Brak możliwości może polegać na tym, że pracownik otrzymał nie planowane z góry polecenie przepracowania niedzieli, stanowiącej ostatni dzień jego zatrudnienia i stąd nie było możliwości udzielenia pracownikowi wolnego dnia w zamian za przepracowaną niedzielę.
Brak możliwości wykorzystania, może polegać na tym, że pracownikowi udzielono dnia wolnego za pracę w niedzielę, w następujący po nim poniedziałek, jednakże po przepracowanej niedzieli, pracownik rozchorował się, otrzymując zwolnienie lekarskie np. na 6 dni i dlatego zaistniała niemożliwość wykorzystania przez niego udzielonego wcześniej dnia wolnego w zamian za przepracowaną niedzielę.
Reasumując, zarówno gramatyczna jak i systemowa wykładnia art. 15111 § 2 K.p. jednoznacznie wskazuje, że w podanym przypadku, pracodawca jest obowiązany udzielić pracownikowi innego dnia wolnego od pracy do końca okresu rozliczeniowego czasu pracy a jeśli udzielenie dnia wolnego nie będzie możliwe, wówczas musi zapłacić za każdą godzinę pracy w niedzielę 100% dodatek.