Podporządkowanie pracownika w procesie pracy, czyli wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy jest elementem wyłącznie charakterystycznym dla stosunku pracy. W żadnej umowie cywilnoprawnej ten element nie występuje. Ta cecha umowy o pracę występowała zawsze, jednakże dopiero od dnia 2 czerwca 1996 r. ma charakter normatywny, gdyż została wprowadzona do treści definicji stosunku pracy zawartej w art. 22 K.p.
Dowolna umowa cywilnoprawna np. umowa agencyjna, która w świetle porównania ze stosunkiem pracy wydaje się najbardziej podobna – nie może przewidywać wykonywania pracy pod kierownictwem zamawiającego.
Podmiot, na rzecz którego, agent wykonuje określone czynności, może określić szczegółowo czas, miejsce i sposób pośredniczenia przy zawieraniu umów. Wyróżnik czasu i miejsca świadczenia pracy nie jest istotny, natomiast nawet drobiazgowo określony sposób pośrednictwa przy zawieraniu umów nie jest wykonywaniem pracy pod kierownictwem zamawiającego.
Pod pojęciem podporządkowania pracownika w procesie pracy, rozumie się podporządkowanie pracownika w zakresie określenia przez pracodawcę miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy.
Samo ustalenie miejsca i czasu wykonywania pracy może być określone także w umowie agencyjnej. Rozróżnienie miedzy umową cywilnoprawną a stosunkiem pracy polega jednak na tym, że pracodawca ma prawo zmienić zarówno miejsce wykonywania pracy, czas wykonywania pracy czy też sposób wykonywania pracy na warunkach przewidzianych w art. 42 § 4 K.p.
Takich uprawnień nie posiada podmiot, na rzecz którego jest realizowana umowa agencyjna, czy też jakikolwiek inny podmiot, na rzecz którego jest świadczona praca w ramach umowy cywilnoprawnej.
Wymienione tu elementy są immanentnie związane ze stosunkiem pracy, którego wyróżnikiem od innych umów jest prawo pracodawcy do wydawania poleceń, które dotyczą pracy, w granicach przewidzianych Kodeksem pracy i umową o pracę.
W przypadku, gdyby umowa agencyjna zawierała klauzulę upoważniającą zamawiającego do polecenia zmiany miejsca lub czasu wykonania czynności – mamy już do czynienia z błędnie nazwaną umową o pracę. Strony umowy agencyjnej mogą oczywiście zmienić miejsce, jak również czas jej wykonywania, ale muszą to zrobić poprzez zmianę treści umowy.
Agent może być umownie zobowiązany do wariantowego wykonywania pracy w różnym miejscu i czasie. Na przykład, w czasie remontu, czy innych przeszkód wykonywania pracy w miejscu A, agent zobowiązany jest do wykonywania pracy w miejscu B. Podobnie dotyczy to określenia wymiaru czasu czy też sposobu wykonywania pracy.
Nawet drobiazgowo określony sposób wykonywania pracy w ramach umowy agencyjnej, będzie niczym innym, jak normalnym warunkiem umownym. Z natury natomiast stosunku pracy, obowiązki pracownika nigdy nie mogą być określone wyczerpująco, ponieważ pracownik podlega poleceniom pracodawcy w zakresie realizowanego procesu pracy. Charakter stosunku pracy wymaga, aby pracodawca mógł w każdej chwili korygować sposób wykonywania pracy, przy pomocy poleceń służbowych.
W systemowym ujęciu równowagi uprawnień i obowiązków stron stosunku pracy oraz odpowiednio stron stosunków cywilnoprawnych jest to zrozumiałe. Pracodawca obciążony obowiązkami wynikającymi z zasady ryzyka podmiotu zatrudniającego ma prawo wkraczać przy pomocy poleceń służbowych w sferę realizowanego procesu pracy. Słowem obowiązek równoważy określone uprawnienie.
Z kolei obowiązek dyspozycyjności pracownika jest w jakiś sposób równoważony przez uprawnienia wynikające z zasady ryzyka podmiotu zatrudniającego. W umowach cywilnoprawnych istnieje większa swoboda w zakresie kształtowania ich treści i z tego powodu w różny sposób mogą być rozłożone konsekwencje wynikające z realizowanego procesu pracy.
Powstaje pytanie, czy praca nie charakteryzująca się podporządkowaniem w jej procesie, wykonywana w ramach stosunku pracy jako część zakresu zadań pracownika – wyklucza poprawne zawarcie umowy cywilnoprawnej? Otóż sądzę, że nie. Programista, któremu zlecono dodatkowo opracowanie programu komputerowego, który nie będzie realizowany pod kierownictwem pracodawcy, może wykonać to zamówienie w ramach umowy o dzieło.
Inny przykład, księgowy w małym zakładzie pracy, wykonujący różne czynności finansowo-księgowe może niektóre z nich, nie cechujące się podporządkowaniem w procesie pracy, wykonać na podstawie umowy cywilnoprawnej. Choćby zaksięgowanie faktur systemem przebitkowym lub amerykańskim, końcowe sporządzenie bilansu na podstawie otrzymanej dokumentacji źródłowej itp.
Wskazane prace mogą być przez księgowego wykonywane nawet w domu, jeżeli nie ma przeszkód w zakresie zabrania stosownej dokumentacji. Jeszcze inny przykład: maszynistka wykonująca w ramach umowy o pracę maszynopisanie, może dodatkowo wykonać taką pracę w ramach umowy cywilnoprawnej, mimo że jako pracownik jest podporządkowana w procesie pracy.
Warunkiem poprawnego zawarcia umowy cywilnoprawnej będzie ścisłe określenie zleconej dodatkowo pracy, co wyeliminuje jakiekolwiek ingerencje zlecającego w ten proces pracy.
Nie jest * dopuszczalne* zastępowanie umowy o pracę umową cywilnoprawną w tych przypadkach, w których rodzaj wykonywanej pracy jest nierozłącznie związany z podporządkowaniem w procesie pracy. Na przykład, nie może być przedmiotem umowy o dzieło praca piekarza wykonywana w siedzibie pracodawcy i na jego urządzeniach.
Dotyczy to także pracy o charakterze skooperowanym (np. przy taśmie produkcyjnej), która z natury rzeczy wyklucza umowę cywilnoprawną. Podobnie rzecz się ma z pracami wykonywanymi na budowie, na których coraz liczniej zaczyna się zatrudniać robotników na podstawie umów cywilnoprawnych.
Przypadki takie stanowią ewidentne naruszenie art. 22 K.p. i wyczerpują znamiona wykroczenia. Oczywistość niedopuszczalności zatrudnienia pracowników na budowie w ramach umów cywilnoprawnych przesądzają przepisy Prawa budowlanego.
Zgodnie z art. 5 w związku z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. – Prawo budowlane,( j. t. Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 z późn. zm. oraz z 2006 r. Nr 12, poz. 63),obiekt budowlany należy budować zapewniając m.in. kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi.
Do podstawowych obowiązków kierującego budową należy (art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego) zorganizowanie i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem, pozwoleniem na budowę, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Tak skonstruowany zapis przesądza o tym, że praca na budowie musi mieć charakter podporządkowania w jej procesie, co nie pozwala na zatrudnienie w ramach umów cywilnoprawnych, lecz wymusza stosunek pracy.
Niedopuszczalne są także zabiegi polegające na tym, że zamiast pracowników na budowie są zatrudnione osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek. Taki przypadek również stanowi obejście przepisów Kodeksu pracy.
Prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek nie jest podstawą do świadczenia usług na rzecz innego podmiotu gospodarczego. Podstawą taką jest dopiero konkretna umowa pomiędzy prowadzącym działalność gospodarczą a danym podmiotem wykonującym prace budowlane.
Wobec tego, umowa ta podlega ocenie w aspekcie art. 22 K.p. Z uwagi na to, że praca na budowie ma charakter czynności skooperowanych i nadzorowanych w ich procesie, przeto umowa taka musi być umową o pracę.
Można natomiast stosować umowy cywilnoprawne do drobnych napraw, renowacji, czy remontów, które nie powodują powstania budowy w rozumieniu Prawa budowlanego, jeżeli charakter oraz warunki wykonywanych czynności dopuszczają pracę samodzielną bez elementu podporządkowania. Na przykład malowanie, flizowanie mieszkania, wymiana instalacji wewnętrznych itp.
W niektórych zawodach np. lekarza, radcy prawnego, ta sama rodzajowo praca może być wykonywana zarówno w ramach stosunku pracy, jak i stosunku cywilnoprawnego. Wyróżnikiem będzie właśnie wyłącznie element podporządkowania.
Lekarz, któremu zlecono wizyty domowe u pacjentów, może być zleceniobiorcą; podobnie radca prawny, realizujący określoną zleconą pracę. Lekarz przyjmujący pacjentów w przychodni, w ściśle określonych godzinach, będący w dyspozycji pracodawcy, jeśli pacjenci się nie pojawią – może być tylko pracownikiem.
Podobnie radca prawny udzielający porad w określonych godzinach, lub w razie braku klientów wykonujący inne polecone mu przez pracodawcę prace, może poprawnie być zatrudnionym na podstawie umowy o pracę.
Mamy, wobec tego, prace, które:
1. mogą być wykonywane wyłącznie na podstawie stosunku pracy.
2. mogą być wykonywane na podstawie zarówno stosunku pracy jak i określonego stosunku cywilnoprawnego.
W pierwszym przypadku elementem wymuszającym stosowanie stosunku pracy jest konieczność podporządkowania pracownika pracodawcy, bez której to cechy określona praca, przy uwzględnieniu normatywnych lub organizacyjnych cech dla niej charakterystycznych, nie może być realizowana zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym.
W drugim przypadku, rodzaj pracy może być wykonywany zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na podstawie określonego stosunku cywilnoprawnego. Jedynie od woli stron zawierających kontrakt zależy, czy dojdzie do nawiązania stosunku pracy, czy stosunku cywilnoprawnego.
W orzecznictwie sądowym, w tym Sądu Najwyższego podporządkowanie pracownika pracodawcy nie jest uznawane jako ewidentny wyróżnik między stosunkiem pracy a stosunkiem cywilnoprawnym.
Przyjmuje się bowiem, że Kodeks cywilny w art. 430 przewiduje, że kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która przy wykonywaniu tej czynności podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej jej czynności.
Sformułowanie ustawodawcy mówiące o kierownictwie i stosowaniu się do wskazówek zamawiającego nie jest tożsame z podporządkowaniem pracownika pracodawcy w procesie pracy.
Rzecz polega na tym, że powierzenie komuś wykonania czynności na własny rachunek, z równoczesną możliwością kierowania tymi czynnościami i określania wskazówek co do sposobu realizacji przedmiotu umowy nie wyczerpuje jeszcze podporządkowania pracownika w procesie pracy.
Różnice są zdecydowanie istotne. W umowie cywilnoprawnej np. malarz zobowiązuje się namalować obraz pod kierownictwem i zgodnie ze wskazówkami zamawiającego dzieło.
Przedmiotem pracy jest wykonanie konkretnego dzieła , przy uwzględnieniu wskazówek zamawiającego np. w zakresie tła, używanych farb, tonacji koloru itp. Cały czas mamy jednak do czynienia wyłącznie ze zleconym dziełem w postaci namalowania obrazu.
Tymczasem w stosunku pracy, podporządkowanie pracownika pracodawcy nie tylko zobowiązuje pracownika do wykonywania pracy pod kierownictwem pracodawcy i zgodnie z jego wskazówkami ale także zobowiązuje szerzej do wykonywania poleceń pracodawcy, które dotyczą pracy.
Zasadniczo jest to praca umówiona ale pracodawca ma także prawo polecić pracownikowi wykonywanie inne pracy niż umówiona na warunkach przewidzianych w art. 42 § 4 K.p. Uprawnień takich nie posiada zlecający wykonanie dzieła pod swoim kierownictwem i zgodnie ze swoimi wskazówkami.
Ów zakres kierownictwa i wskazówek powinien być przez strony umowy cywilnoprawnej bliżej sprecyzowany, natomiast w stosunku pracy jest to zbędne, gdyż ustawodawca określa zakres możliwych zmian w sferze podporządkowania pracownika pracodawcy w procesie pracy.
Pracodawca ma także obowiązek określić stałe miejsce wykonywania pracy i to miejsce może przy pomocy polecenia służbowego zmienić wysyłając pracownika na delegację służbową. Takich instytucjonalnych rozwiązań przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują.
Reasumując, podporządkowanie pracownika pracodawcy w procesie pracy jest elementem wyłącznie charakteryzującym stosunek pracy.
Z tego powodu, w razie uznania, ze takie podporządkowanie istnieje lub w związku z charakterem wykonywanej pracy musi istnieć, strony mogą być związane wyłącznie stosunkiem pracy, a zawieranie w to miejsce jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej jest prawnie niedopuszczalne i karalne na podstawie art. 281 pkt 1 Kodeksu pracy, grzywna do 5.000.- zł.